“芹菜”案的问题知多少？——兼谈对食品安全监管与市场秩序监管的混乱认识

  “粮油蔬菜店主罗某：说你这芹菜不合格，要（进货）票据，但是我的票据丢了，找不到了。

  “涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，夫妇俩已经以每斤4元价格售出。

  “处罚决定书认定，因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出6.6万元的处罚。

  “粮油蔬菜店主贺某：自己也肯定有点错误，我也接受（处罚），但是不要一下子把人罚死，你说我得卖多少吨芹菜，才能挣回来那六万几。

  “据《中华人民共和国行政处罚法》规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

  我们今天讨论芹菜这个案值，确实还是有点问题。一般一个经营者，一年他的销售额能有多少，你罚六万多块钱，在处罚上有点过罚不当。

  “查阅榆林市市场监督管理局2021年以来食品类行政处罚台账发现，针对小微市场主体的五十多起处罚中，罚款超过五万元的就有二十一起，而他们的案值只有几十或几百元。

  “（某督导组人员）：执法不能只讲力度，市场监督管理部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境。”[1]

  另据陕西省市场监督管理局相关负责人指出：此案中检出的残留农药为“毒死蜱”（有机磷类杀虫剂），检出值为0.11mg/kg，超过《食品安全国家标准 食品中农药最大残留量》规定的限量值0.05mg/kg，检验结论为不合格。

  另据报道，本案行政处罚决定后，当事人向当地人民法院提起行政诉讼，2022年6月20日，当地人民法院一审判决认定“本案处罚主体及程序并无违法情形，适用法律正确；处罚裁量在《食品安全法》《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》确定的范围内，幅度确定无不当。”【（2022）陕0802行初24号】据了解，目前当事人已提起二审，案件正在审理中。

  对于一般读者而言，典型案件的分析最好是解答问题的方式。所以本文按照媒体与社会“质问”的思维逻辑来对此案做一解剖。看看究竟对错何在。

  第一个问题：食用农产品经营者农残超标是不是应当由市场监督管理部门依据《食品安全法》进行处罚？

  回答此类问题，只能从法定职责的角度去寻根溯源。首先，食用农产品经营行为属于《食品安全法》规制范围，话不多说，上法条。

  “在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；”同时第二款明确规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”

  “翻译”一下，简单说，食用农产品的市场销售，就是在市场里卖芹菜之类的经营行为明确属于《食品安全法》的规制范围，而不是《农产品质量安全法》的调整对象。所以，卖芹菜不是种芹菜，归哪个法律管有明确的法律规定。“归法律管”意味着什么？就是食用农产品经营者及其全部经营活动，都一定要按照《食品安全法》的规定受到监管。

  “县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”

  据2019年9月11日陕西省榆林市市场监督管理局发布的《主要职责》中第（十）项规定：

  “(十)负责食品安全监督管理。推动建立食品生产经营者主体责任的机制，健全食品安全追溯体系。建立覆盖食品生产、流通、消费全过程的监督检查制度和隐患排查治理机制并组织实施。防范区域性、系统性食品安全风险。组织落实中省食品安全检查制度计划、重大整顿治理方案。组织并且开展食品安全监督抽检、风险监测、核查处置和风险预警工作。负责特殊食品监督管理工作。负责食盐市场安全监督管理。”

  所以，综上所述，陕西省榆林市市场监管部门对此案的管辖权以及依据《食品安全法》对此案定性并处罚不存在任何问题。

  此外，在滔滔舆论中，有人提出本案应该按照《农产品质量安全法》来定性并处罚，这是对法律并没有认真学习并严格按照依法行政的原则解读的结果。换句话说，从理解的方面出发，持此观点的人可能是略懂法律、但为了急于搭上这一拨儿热点话题而不求甚解的仓促上阵、导致出现的低级错误。

  第二个问题：本案仅仅是一个食品经营者销售“五斤芹菜”，却被罚6.6万元，是不是过罚明显不当？

  这是本案之所以在社会上掀起轩然的核心问题。所以笔者做一较为详细的分析。

  “违反本法规定，有以下情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法来得到的和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：

  （一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；”

  本案中，罗某销售芹菜行为的违法点在于其“经营了农药残留（毒死蜱）含量超过了食品安全标准限量”（把具体行为嵌入法条规定，使读者看得更清晰）。这一行为的处罚属于法律规定“货值金额不足一万的”情形（五斤芹菜肯定货值不到一万），按照本条款规定，应该“并处五万元以上十万元以下罚款”，所以，市场监督管理部门决定对罗某罚款6.6万元，事实清楚、定性准确，而且决定处罚数额并没有违反法律规定的幅度。

  有人提出，应当按照《食品安全法》第一百三十六条的规定，对罗某可以“免于处罚”。然而，适用这一法律规定有三个必须同时具备的要件，即“①履行了本法规定的进货查验等义务，②有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，③并能如实说明其进货来源”，三者缺一不可。但是，据新闻报道，罗某对执法人员明确说“我的票据丢了，找不到了”，就是说，上述“免于处罚”条款的三个要件他全部都不能满足。在这种明显不符合法律规定“免于处罚”的情形下，换做是任何一个人作为行政执法人员，能不能对其决定“免于处罚”呢？答案显然是否定的。那能不能因为罗某说自己找不到了，就相信他已经履行了进货查验义务、并且“有充分证据证明他不知情”呢？我相信全国市场监管执法人员没有一个人敢在这种情形下对其免于处罚。

  其次，前述新闻里还引用了《行政处罚法》第五条的规定，说实施处罚必须“以事实为依据，与违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”意思是本案处罚不符合《行政处罚法》的规定。笔者愿意以严谨的态度将本案与《行政处罚法》这一规定进行对照分析。

  本案中，罗某销售了农残超标的食用农产品行为事实清楚，其行为性质是否严重已经由《食品安全法》进行确认，并非行政执法者所决定的。“情节”严重与否的判定确实存在着行政裁量空间，同时“社会危害程度”也是行政执法人能通过各种客观证据进行判定的行政裁量空间。好了，对照《行政处罚法》第五条，四个要件中有两个（事实、性质）已经确认，还有两个（情节与社会危害程度）需要执法人员裁量决定。笔者没机会看到本案的案卷，但是从决定处罚的结果（6.6万元）已经看到：按照《食品安全法》的规定，对照《行政处罚法》关于处罚的根本原则，已经是法律意义上的“从轻”处罚了。因为按照《食品安全法》规定的“五万以上、十万以下”的处罚幅度，“一般处罚”（就是不轻不重的处罚）的幅度应该是七万五千元左右，即七万元到八万元的区间，超出这一区间即可视为是“从轻”或“从重”处罚。本案决定处罚的6.6万元，是低于“一般处罚”区间的罚款额度，是法律意义上的“从轻”处罚，说明执法人员已经对其“情节”或“社会危害程度”的方面做了调查并取得了相应的证据，最终“按照《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》”（法院一审判决中证词）进行了“从轻处罚”。

  这时候可能已有人看不下去了，跳出来提出，这种“轰动社会的巨额罚款”你怎么还敢说是“从轻”？如果抛开前述基于法律的严谨推导，那么这种指责就无可辩驳了。然而，当任何一个公民都希望依法行政的根本原则成为政府权力部门的铁律之时，批评某一个具体行政处罚案件却无视法律的存在，这到底是希望执法部门应当如何呢？执法人员在啥状况下要严格依法行政、而又在啥状况下可以无视法律的刚性规定，对销售剧毒农药残留超标一倍多的经营者法外施恩呢？！

  第三个问题：针对罗某这样的“小微经营主体”，是否就应当尽量少罚？或者说，只要是同样的小微主体，就应当都罚的差不多？

  第一，如果是马云、刘强东这个档次的“财务自由者”卖了五斤农残芹菜，那罚6.6万元是不是就合适了、就能够理解了？

  第二，如果是提问者“有幸”购买到了这剧毒农残芹菜回家上桌吃进自己肚子里，或许凑巧并没有产生中毒症状，那该提问者是不是认为销售者就可以被原谅、不有必要进行行政处罚、或尽量少罚一点呢？

  对于问题一的回答，如果说因为销售者“不差钱儿”本案处罚就没问题，那是不是就可以证明，本案的处罚实际上的意思就是没有问题的！只是因为销售者是“穷人”，所以就应该少罚或不罚？

  这就是所谓的“我跟您讲法律、您跟我讲人情”了。对此，甚至有某网络大V振振有词地声称：直觉就告诉人们，对这家小本经营者卖出五斤芹菜或20元不适用于5到10万元的处罚。

  首先，法律不是没有人情的（不要低估立法者的情商）；其次，执法者都是法律的“奴隶”，在执法者的角度，讲人情不是不可以，但是必须要在法律规定的范围以内，而且必须要有相应的证据做前提，这是行政裁量权的根本原则。执法者不是大V，说完了蹭完了热度就可以转下一个重大国际国内话题了，更不能靠直觉办案！就本案来说，即使是按照有关规定法律规定的最低限即5万元决定处罚，社会就没有意见了吗？这个小本经营者罗某就会欣欣然接受？归根到底，直觉不能成为执法依据，因为法律没有这样的规定。换言之，《食品安全法》作为一部维护公众生命健康权的社会规制类法律，并没有对违法相对人是否因贫穷作出相应的处罚区分规定。在法律没有规定的前提下，要求执法人员一定有针对贫富不同而不同的行政处罚，这个要求是不是有点“臣妾做不到啊”？

  其次，是不是只要是小微企业，行政处罚就应该都差不多？持这种观点的人应该明白两点，一是，执法者不是立法者。法律如果有类似的规定，那么执法者的执法行为也会依规定执行，但是，截至目前，我们的祖国的绝大多数行政法不是这样的立法原则，而是根据其规制的不同对象之行为、不一样的情形做出不同规制。二是，即使是同样贫富水平的行政相对人、同样的违法事实，都有几率存在着不同处罚，尤其是食品药品安全类的行政案件。因为存在着个案特征差异，具体包括：性质不同、情节不同、社会危害程度不同、相对人行为是不是满足《行政处罚法》第三十二、三十三条规定的“从轻、减轻”和“不予处罚”的规定情形等情况。造成“同案不同罚”的法定正当理由有很多，现实中“同案不同罚”的情况也并不罕见，如果以案件中某一两个情形相似就认定两个案件应当处罚一样，否则就是不合理的“同案不同罚”，就是执法不当，那遵从这种观点进行执法则无疑将“造福于”执法者，因为终于能“千篇一律”地办案了。但是前提是，负责追责的各级纪检监察部门和司法裁决的法院也必须认同这一观点才行。

  第四个问题：对“执法不能只讲力度，市场监督管理部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境”这一句高大上的批评的思考。

  如果抛开本案不谈，这句话无疑是无比正确的，尤其是在当前。但是，就本案而言，这个无比正确的批评能够说是文不对题，四六儿不靠，用错了地方。

  其一：本案并不是“市场监督管理部门出于维护市场秩序”的目的而进行的行政处罚，而是为维护食品安全这样一个公共安全问题而采取的法律制裁措施。“安全”监管不是“秩序”监管，这是笔者在从事多年“秩序”监管与“安全”监管之后深入思考并学习研究得出的结论。（参见笔者文章《市场监管中的“安全”监管与“秩序”监管——以食品安全为例》，中国行政管理2020年第10期）对销售已经检验证明存在着危害人体健康生命安全物质的食品行为人进行严厉处罚，这是按照“四个最严”的根本原则、依法进行的必要行政处罚，既不能靠直觉，更不是“市场秩序”问题。

  其二：小微主体当然需要呵护，但不能因为是小微主体就在法律之外进行呵护。从相关的新闻报道来看，罗某对自身行为的严重违法性质毫无认知与悔改，相反却以自己本小利微、涉案货值金额不大为由为自己开脱，还堂而皇之地声称“我的票据找不到了”。他完全不知道保存进货票据也是《食品安全法》的强制性义务，是必须要履行的法律义务。能够把自己的违背法律规定的行为说的振振有词、还拿出来当理由为更严重的违背法律规定的行为开脱，这种小微主体如果被呵护备至，那么吃下此类芹菜的公众应当由谁来呵护呢？从另一个角度分析，如果是侵犯了市场秩序类法律的小微主体，其伤害的直接对象充其量可能就是法律规定的秩序、与相对人的经济损失，在没有生命健康权受到伤害的前提下，法律的规定和执法者的裁量当然不会是“四个最严”的考量，这就是一种合法合情的呵护。然而，对于罗某这样一种可能“致你病”甚至“要你命”的小微主体，要求执法者予以呵护，无疑是已经忘记了真正的弱者是毫无防备的公众。然而，在本案发酵后，恰恰是可能明天就会吃到这路芹菜的公众（包括某些大V），在为给他们提供这种有毒有害食品的人遭到应有的法律惩戒而忿忿不平。

  上述四个问题，基本就是本案的主线。所以，结论是，单就新闻报道给出的情况分析，本案不存在很明显的处罚不当问题。所以，当地市场监督管理部门领导的认错，无论出于何种原因，显然是错误的。

  一是，本案中或许存在着符合《行政处罚法》第三十三条“不予处罚”的情形。《行政处罚法》第三十三条第一款规定：

  从新闻报道中当事人的反应观察，可能是“初次违法”，如果办案人员对此曾经展开调查并继续获得“危害后果轻微”与“及时纠正”的证据事实，那么本案或可根据这一规定不予行政处罚。但是，执法人员最终没有提及这一有几率存在的案件查办方向，笔者分析，若不是对有关规定法律不熟悉的原因，那就有几率存在着担心被问责的压力，从而以“积极行政”来免除问责风险。

  二是，据报道，本案已经当地人民法院一审裁决市场监督管理部门胜诉，目前正在上一级人民法院二审审理中。那么，由此产生了一系列疑问：社会大V也好、新闻媒体也罢，是不是应该把批评的矛头对向法院，而不是市场监督管理部门？因为“司法终局”既是法律明确规定、也是本案中已经存在的事实。换句话说，法院已经裁定的结果，媒体和社会不去质疑法院，而是去质疑批评被告。然后胜诉的被告站出来说我错啦，这算不算是直接说法院的判决是错误的、是不是对司法的亵渎呢？继续，在二审的司法审理正在进行中的时候，社会大V也好，媒体或者什么组织也罢，是应该采取信任司法的态度静候结果呢、还是该沸沸扬扬地评头论足、而不顾可能会干扰司法公正、违反司法独立的基本司法裁判原则呢？

  对最后疑问的思考与回答，也许正是我们的祖国、社会最终走向更好法治善治的必由之路。